O artigo 156, § 2º, da Constituição Federal assim determina:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
Por muito tempo, amparadas no CTN e legislações municipais, quando ocorria a subscrição de capital pelos sócios através de bens imóveis, as Prefeituras impunham como condição de usufruir da imunidade constitucional a apuração contábil do Contribuinte beneficiário, a fim de se apurar a atividade preponderante da empresa, o que ocorria, para aquelas já em funcionamento, tendo como base os 2 (dois) últimos e 2 (dois) posteriores exercícios fiscais contados do fato gerador, enquanto que, aquelas empresas consideradas “novas”, os 3 (três) primeiros exercícios fiscais, também contados do fato gerador.
Porém, quando do julgamento do tema repetitivo nº 796 do STF, assunto correlato, cujo Acórdão transitou em julgado aos 15/10/2020 , já houve o entendimento marginal que: “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 [relativa à atividade preponderante da empresa] nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte”, ou seja, a imunidade referente a subscrição de capital através de bens imóveis, em tese, independeria de qualquer condição, em especial em relação a verificação da atividade preponderante do Contribuinte beneficiário.
Ainda assim, o assunto continuou a ser discutido nos Tribunais Regionais, razão pela qual atualmente pende de julgamento do Tema nº 1348 em repercussão geral, no qual se tem como premissa verificar o “Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis.”, com a tendência de se consolidar o entendimento marginal já prolatado quanto do julgamento do tema repetitivo nº 796 do STF.
O fato é que as Prefeituras ainda continuam a ignorar esta tendência jurisprudencial e, em muitas vezes, simplesmente autuam os Contribuintes que gozavam da imunidade em razão da subscrição de capital através de imóveis, o que, sem dúvida, pode ser discutido no judiciário.
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